Con l’approvazione del Decreto Legislativo 2 marzo 2023 n. 19 il Governo ha dato attuazione alla Direttiva (UE) 2019/2121 che modifica la Direttiva (UE) 2017/1132 in materia di trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere.

La nuova disciplina sostituisce quella del precedente Decreto Legislativo n. 108/2008 e si applica alle operazioni transfrontaliere che alla data del 3 luglio 2023 non abbiano ancora pubblicato il relativo progetto.

Le novità normative riguardano:

• Il consolidamento di un quadro giuridico armonizzato tra i vari Stati Membri, pur nel rispetto della potestà dei singoli ordinamenti nell’elaborazione della normativa di dettaglio, anche tramite la previsione di semplificazioni e razionalizzazioni dell’iter, nel caso in cui le stesse siano giustificate;
• Un apparato sanzionatorio a tutela della disciplina, con particolare riferimento all’introduzione, con gli artt. 54 e 55 del D.Lgs. 19/2023, – da un lato – della nuova fattispecie di reato di “False o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare” e – dall’altro – all’inserimento di tale fattispecie di reato nel catalogo dei reati presupposto della responsabilità amministrativa ex D.lgs. n. 231/2001, precisamente al comma s-ter) dell’art. 25-ter.

Il predetto delitto di false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare punirà con la reclusione da quattro mesi a tre anni “Chiunque, al fine di far apparire adempiute le condizioni per il rilascio del certificato preliminare di cui all’articolo 29, forma documenti in tutto o in parte falsi, altera documenti veri, rende dichiarazioni false oppure omette informazioni rilevanti”.

1.    Cenni sulla disciplina delle operazioni transfrontaliere

Per quanto concerne gli aspetti procedimentali delle operazioni di fusione e scissione, il Decreto 19/2023 conferma la normativa di diritto interno relativa all’articolazione delle operazioni nelle fasi

1. preliminare (progetto di fusione),
2. decisoria (decisione dell’assemblea) e
3. conclusiva (atto di fusione),

pur introducendo sostanziali elementi di novità propri della specifica disciplina.

Il progetto di fusione è da redigersi a cura dell’organo amministrativo delle società interessate dall’operazione.

Quanto al contenuto, la nuova disciplina prevede un ampliamento degli elementi essenziali ed ulteriori rispetto a quelli applicabili mediante il richiamo all’articolo 2501-ter c.c.

Tra questi, ad esempio, la legge regolatrice della società risultante dalla fusione e di ciascuna delle società partecipanti, nonché le probabili ripercussioni della fusione sull’occupazione o, ancora, le ulteriori informazioni la cui inclusione nel progetto comune è prevista dalla legge applicabile alle società partecipanti alla fusione.

Con riguardo alla decisione dei soci sulla fusione, viene prevista una disciplina più dettagliata del recesso del socio dissenziente, così come per quanto riguarda la determinazione del valore della partecipazione liquidata e dell’indennizzo in caso di contestazione del rapporto di cambio.

L’atto di fusione, che deve risultare da atto pubblico, è subordinato al decorso del termine per l’opposizione dei creditori e, soprattutto, al meccanismo di controllo di legalità dell’autorità pubblica, che nel nostro ordinamento è affidato al notaio.

2.    La nuova fattispecie penale delle false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare.

Il certificato preliminare, a mente del richiamato art. 29 D.Lgs. 19/2023, è un documento, rilasciato da notaio, volto ad attestare il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione dell’operazione transfrontaliera.

La stessa disposizione precisa, inoltre, che la società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera che richiede al notaio di rilasciare il certificato preliminare deve allegare alla richiesta una serie di atti, tra cui:  

1. Il progetto di fusione transfrontaliera;
2. La delibera dell’assemblea di approvazione del progetto;
3. le osservazioni di soci, lavoratori e creditori, se pervenute;
4. la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, resa dalle società partecipanti alla fusione, attestante che, nei casi previsti dalla legge, la procedura di negoziazione è iniziata.

La fattispecie incriminatrice mira a sanzionare coloro i quali adottano condotte mendaci o reticenti sui dati e/o informazioni elencati ai punti precedenti.

3.    Risvolti in merito ai Modelli 231.

Come anticipato, il delitto di false o omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare previsto dalla normativa attuativa della direttiva (UE) 2019/2121 è stato previsto anche quale illecito-presupposto della responsabilità amministrativa degli enti ex D.Lgs. 231/2001.

La fattispecie, infatti, è stata introdotta nell’impianto del Decreto 231 mediante l’introduzione del comma s-ter) all’art. 25-ter.

Sotto tale profilo la novità intervenuta implica senza dubbio la necessità che i Modelli 231 siano sottoposti ad opportuni risk assessment, al fine di verificare se i protocolli di comportamento predisposti siano di per sé idonei a prevenire comportamenti astrattamente riconducibili alla fattispecie in esame o se non sia necessario rafforzarli mediante l’introduzione di ulteriori controlli preventivi.

Avv. Adamo Brunetti

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