L’ambito di applicazione del D.Lgs. 24/2023.

Premessa.

Con la Delibera ANAC n. 311 del 12 luglio 2023 sono state pubblicate in via definitiva le “Linee Guida in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali”, unitamente alle “Procedure per la presentazione e gestione delle segnalazioni esterne”, dedicate alla disciplina del canale esterno di segnalazione verso l’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Le nuove Linee guida sostituiscono quelle adottate dall’Autorità con delibera n. 469/2021, e sono volte a dare indicazioni operative sulla gestione delle segnalazioni alla luce della nuova normativa sul Whistleblowing introdotta dal D.Lgs. 10 marzo 2023 n. 24 di recepimento della Direttiva (UE) 2019/1937.

L’intento del presente lavoro, che ho voluto suddividere in parti, è quello di approfondire il documento emesso dall’Autorità Anticorruzione, focalizzandone ogni volta un tema differente e mettendo in risalto gli approfondimenti condotti dall’Autorità stessa per quello specifico argomento.

In questa Parte 1 mi occuperò, in particolare, del tema relativo all’ambito di applicazione della normativa recentemente approvata.

1. Il D.Lgs. 24/2023 ed il relativo contesto applicativo.

Nelle proprie Linee Guida l’Autorità Anticorruzione si preoccupa, innanzi tutto, di riepilogare l’ambito di applicazione della disciplina delle segnalazioni così come definito dal D.Lgs. 24/2023 citato.

Nello specifico, per il settore pubblico le disposizioni del Decreto sono rivolte ai seguenti soggetti:

• Pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2, del D.Lgs.  n. 165/2001 ivi inclusi gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali (ad es. le Autorità di sistema Portuale) e di cui all’art. 3 del D.Lgs. n. 165/2001;
• Autorità amministrative indipendenti;
• Enti pubblici economici;
• Società in controllo pubblico ex art. 2, co. 1, lett. m) del D.Lgs. n. 175/2016 anche se quotate;
• Società in house anche se quotate;
• Altri enti di diritto privato in controllo pubblico (associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati) ex art. 2-bis, co. 2, lett. c) del D.Lgs. 33/2013 
• Organismi di diritto pubblico;
• Concessionari di pubblico servizio.

Per il settore privato, invece, esso è applicabile a soggetti che:

• Hanno impiegato nell’ultimo anno la media di almeno cinquanta lavoratori subordinati (con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato);
• Rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione di cui alle parti I.B e II dell’allegato 1 al D.Lgs. n. 24/2023, anche se nell’ultimo anno non hanno raggiunto la media di almeno cinquanta lavoratori subordinati (con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato);
• Sono inclusi nella cornice applicativa del D.Lgs. n. 231/2001, e adottano i modelli di organizzazione e gestione ivi previsti, se nell’ultimo anno hanno raggiunto la media di almeno cinquanta lavoratori subordinati (con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato);
• Sono soggetti al D.Lgs. n. 231/2001 e adottano i modelli di organizzazione gestione e controllo ivi previsti, anche se nell’ultimo anno non hanno raggiunto la media di almeno cinquanta lavoratori subordinati (con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato).

Con riferimento a tali ultime categorie, ANAC rammenta il motivo della relativa inclusione nel perimetro del Whistleblowing, riconducibile alla finalità di non compromettere le tutele già apprestate dal D.Lgs. 231/2001 ai segnalanti e, ad oggi, assicurate anche agli enti con meno di cinquanta dipendenti.

Ciò, d’altronde, è chiarito anche nella Relazione illustrativa allo schema del D.Lgs. 24/2023.

Da questo punto di vista, in effetti, tale Decreto modifica il D.Lgs. 231/2001, stabilendo che nei modelli organizzativi siano previsti canali di segnalazione interna.

1.1 Approfondimenti sull’ambito soggettivo. Il c.d. facilitatore.

Quanto all’ambito di applicazione soggettivo, di rilievo appaionoi chiarimenti contenuti nelle Linee Guida rispetto alle figure di nuova introduzione, quali il c.d. facilitatore.

Quest’ultimo è definito (art. 2, lett. h) D.Lgs. 24/2023) come una “persona fisica che assiste il segnalante nel processo di segnalazione, operante all’interno del medesimo contesto lavorativo e la cui assistenza deve essere mantenuta riservata”.

La norma, rileva ANAC, con l’impiego del termine “assistenza”, rimanda ad un soggetto che fornisce consulenza o sostegno al segnalante e che opera nel medesimo contesto lavorativo di costui. 

In quest’ottica, secondo l’Autorità, facilitatore potrebbe essere il collega dell’ufficio del segnalante o di un altro ufficio che lo assiste in via riservata nel processo di segnalazione, ma anche un collega che riveste la qualifica di sindacalista se assiste il segnalante in suo nome, senza spendere la sigla sindacale.

In tale ultimo caso, viceversa, se il sindacalista assiste il segnalante utilizzando la sigla sindacale, egli non rivestirà il ruolo di facilitatore, rimanendo nell’ipotesi applicabili le disposizioni in tema di consultazione dei rappresentanti sindacali e di repressione delle condotte antisindacali di cui alla L. n. 300/1970 (Statuto dei Lavoratori).  

Il facilitatore deve essere garantito anche sul piano della riservatezza della relativa identità.

Tale conclusione si ricava proprio dalla disposizione dell’art. 2, lett. h) D.Lgs. 24/2023 appena citata, la quale precisa che la relativa “assistenza deve essere mantenuta riservata”.

Del resto, una simile interpretazione è perfettamente coerente con l’obiettivo perseguito dal Decreto Whistleblowing, se si tien conto – così come ANAC sottolinea (pag. 21 delle Linee Guida) – che l’obiettivo del Legislatore è proprio quello “di far emergere illeciti garantendo, fra l’altro, la libertà di espressione del segnalante anche mediante l’assistenza di altri soggetti”, i facilitatori, appunto.

2. Approfondimenti sull’ambito oggettivo.

2.1 In particolare, le violazioni.

In merito alle violazioni potenzialmente oggetto di segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia, il legislatore è partito dalla considerazione che i fatti ricompresi nella disciplina del Whistleblowing sono un numero notevolmente ampio.

Nello specifico, sono oggi segnalabili oltre agli illeciti civili ed amministrativi, nonché alle condotte rilevanti ai sensi del D.Lgs. 231/2001, già contemplati dalla precedente normativa, anche:

1. Gli illeciti penali e contabili, nonché
2. Le violazioni al Diritto dell’UE nei settori relativi a contratti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; sicurezza dei trasporti; tutela dell’ambiente; radioprotezione e sicurezza nucleare; sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi;
3. Oltre a tutta una serie di illeciti relativi alla protezione degli interessi finanziari dell’Unione Europea, al mercato interno europeo (tra cui quelli a tutela della concorrenza e delle imposte sulle società, per fare solo degli esempi), nonché all’oggetto ed alla finalità connessi alle disposizioni dell’UE.

L’ampio spettro delle condotte potenzialmente oggetto di segnalazioneha, quindi, indotto il Legislatore a tipizzare gli illeciti segnalabili, mediante l’indicazione più o meno particolareggiata dei fatti che ne costituiscono il fondamento.

Tale decisione è stata determinata, nello specifico, dalla necessità di includere nel raggio d’azione del Whistleblowing tutte quelle condotte devianti rispetto alle finalità proprie dei soggetti, pubblici o privati, nell’ambito dei quali esse si siano verificate arrivando a comprometterne o rischiando di comprometterne il relativo conseguimento.

Sono escluse, invece ad avviso di ANAC, le mere irregolarità intese quali “situazioni in cui, nel corso dell’attività amministrativa, si riscontrino comportamenti impropri di un funzionario pubblico che, anche al fine di curare un interesse proprio o di terzi, assuma o concorra all’adozione di una decisione che devia dalla cura imparziale dell’interesse pubblico”.

Esse, invero, segnalabili sotto la vigenza delle precedenti Linee Guida ANAC n. 469/2021, potranno al più oggi rappresentare quegli “elementi concreti” o “indici sintomatici” in grado di “far ritenere ragionevolmente al whistleblower che potrebbe essere commessa una delle violazioni previste” dal D.Lgs. 24/2023 (art. 2, co. 1 lett. b).

Secondo l’Autorità Nazionale Anticorruzione, la “ratio di fondo, anche in base alle nuove disposizioni, in linea con la l. n. 190/2012, è quella di valorizzare i principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. nonché quello della correttezza dell’azione all’interno dei soggetti che operano nell’ambito di un ente pubblico o privato, rafforzando i principi di legalità nonché della libertà di iniziativa economica e di libera concorrenza tutelati ai sensi dell’art. 41 Cost.”.

2.2 Le segnalazioni escluse dall’applicazione del D.Lgs. 24/2023

Sotto il profilo delle esclusioni, in particolare, la nuova disciplina del Whistleblowing non ricomprende tra le segnalazioni che possono essere oggetto di tutela, quelle afferenti ai seguenti ambiti:

• Le contestazioni, rivendicazioni o richieste legate ad un interesse di carattere personale della persona segnalante o della persona che ha sporto una denuncia all’Autorità giudiziaria che attengono esclusivamente ai propri rapporti individuali di lavoro o di impiego pubblico, ovvero inerenti ai propri rapporti di lavoro o di impiego pubblico con le figure gerarchicamente sovraordinate.

Ad esempio, non possono considerarsi rilevanti per l’Autorità le segnalazioni afferenti a vertenze di lavoro o a fasi precontenziose, così come quelle riguardanti discriminazioni tra colleghi, conflitti interpersonali tra segnalante ed altro soggetto, segnalazioni concernenti i trattamenti dei dati personali nell’ambito del rapporto di lavoro individuale in assenza di lesioni dell’interesse pubblico o dell’integrità della P.A. o dell’ente privato;

• Le segnalazioni di violazioni laddove già disciplinate in via obbligatoria dagli atti dell’Unione europea o nazionali indicati nella parte II dell’allegato al decreto ovvero da quelli nazionali che costituiscono attuazione degli atti dell’Unione europea indicati nella parte II dell’allegato alla direttiva (UE) 2019/1937, seppur non indicati nella parte II dell’allegato al decreto.

Il riferimento qui è – tra gli altri – alle procedure di segnalazione in materia di abusi di mercato di cui al Regolamento (UE) n. 596/2014, che contengono già disposizioni dettagliate sulla protezione degli informatori;

• Le segnalazioni di violazioni in materia di sicurezza nazionale, nonché di appalti relativi ad aspetti di difesa o di sicurezza nazionale, poiché rientranti nella competenza esclusiva degli stati membri ed a condizione che non afferiscano al diritto dell’UE.

Del resto, le esclusioni si pongono in linea con l’impostazione che ha sorretto il Legislatore nella delineazione della disciplina sul Whistleblowing in attuazione della Direttiva 2019/1937, finalizzata, da un lato, a rendere più capillare la tutela dei segnalanti anche con una estensione delle ipotesi denunciabili e, dall’altro, di mantenere rigidamente ancorati i presupposti delle segnalazioni a fatti effettivamente rilevanti sul piano dell’interesse (effettivamente o potenzialmente) compromesso, evitando peraltro inutili duplicazioni di tutele.

Sotto tale profilo, invero, l’Autorità Nazionale Anticorruzione, precisa che la “ratio di fondo, anche in base alle nuove disposizioni, in linea con la l. n. 190/2012, è quella di valorizzare i principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. nonché quello della correttezza dell’azione all’interno dei soggetti che operano nell’ambito di un ente pubblico o privato, rafforzando i principi di legalità nonché della libertà di iniziativa economica e di libera concorrenza tutelati ai sensi dell’art. 41 Cost.”.

Avv. Adamo Brunetti

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