Quarto appuntamento con gli approfondimenti della Delibera ANAC n° 311 del 12 luglio 2023 contenente le “Linee Guida in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali”.

In questa quarta parte il focus riguarderà gli approfondimenti che ANAC propone con riferimento alle tutele ed alle misure di sostegno per segnalanti, facilitatori, parenti e colleghi dei whistleblowers.

1. Le tutele e le misure di sostegno. Premessa.

È fuor di dubbio che l’efficacia di una qualunque disciplina che regolamenti il tema del whistleblowing si fondi sulle misure di tutela concepite per i segnalanti.

Se costoro, infatti, potessero contare su una reale protezione da misure ritorsive o comunque lesive della propria sfera giuridica da parte del datore di lavoro, sarebbero certamente più incoraggiati a segnalare illeciti appresi in ragione della propria posizione e/o attività nel contesto dell’organizzazione interessata.

Ed è ciò che cerca in sostanza l’elemento

Altro aspetto fondamentale che emerge dall’analisi del D.Lgs. 24/2023 è l’estensione delle tutele anche a soggetti diversi dal whistleblower i quali, proprio in ragione del ruolo assunto nell’ambito del processo di segnalazione e/o del particolare rapporto che li lega al segnalante, potrebbero essere destinatari di ritorsioni. 

Il D.Lgs. n. 24/2023 ha previsto un sistema di protezione che comprende:

• La tutela della riservatezza del segnalante, del facilitatore, della persona coinvolta e delle persone menzionate nella segnalazione.
• La tutela da eventuali ritorsioni adottate dall’ente in ragione della segnalazione, divulgazione pubblica denuncia effettuata e le condizioni per la sua applicazione. 
• Le limitazioni della responsabilità rispetto alla rivelazione e alla diffusione di alcune categorie di informazioni che operano al ricorrere di determinate condizioni.

Inoltre, al fine di rafforzare l’efficacia delle tutele previste dal decreto, il legislatore ha previsto misure di sostegno al segnalante da parte di enti del Terzo settore inseriti in un apposito elenco pubblicato da ANAC. 

Si evidenzia, infine, sull’argomento come siano vietate, in generale, rinunce e transazioni non sottoscritte in sede protetta, dei diritti e dei mezzi di tutela ivi previsti.

Tale previsione, secondo l’Autorità Anticorruzione, risponde all’esigenza di rendere concreta ed effettiva la protezione del whistleblower, quale soggetto vulnerabile, nonché degli altri soggetti tutelati, che, per effetto della segnalazione, divulgazione o denuncia, potrebbero subire effetti pregiudizievoli.  

2. Le tutele e le misure di sostegno. Approfondimenti di ANAC.

Il commento dell’Autorità sul tema delle tutele si sofferma sulla portata innovativa del divieto di rinunce e transazioni, posto che nella precedente normativa mancava una disposizione espressa che impedisse la restrizione, anche contrattuale, del diritto alla segnalazione e delle conseguenti, correlate forme di tutele all’uopo previste. 

Ne deriva, pertanto, che non sono considerati validi gli atti di rinuncia e le transazioni, sia integrali che parziali (ad esempio in virtù di accordi o altre condizioni contrattuali) aventi ad oggetto il diritto del lavoratore di effettuare segnalazioni, divulgazioni pubbliche o denunce in relazione a fatti appresi nello svolgimento delle proprie attività.

Allo stesso modo, non è permesso imporre al segnalante, così come agli altri soggetti tutelati dal D.Lgs. 24/2023, di privarsi della possibilità di accedere a mezzi di tutela dei quali hanno diritto, quali la tutela della riservatezza, la protezione da eventuali misure ritorsive subite a causa della segnalazione o alle limitazioni di responsabilità conseguenti alla segnalazione.

Sul punto l’ANAC precisa ancora che:

• Il divieto di rivelare l’identità del segnalante è da riferirsi non solo al nominativo del segnalante ma anche a qualsiasi altra informazione o elemento della segnalazione, ivi inclusa la documentazione ad essa allegata, dal cui disvelamento si possa dedurre direttamente o indirettamente l’identità del segnalante.
• Il trattamento di tutti detti elementi va quindi improntato alla massima cautela, con particolare riferimento all’oscuramento dei dati personali, specie quelli relativi al segnalante ma anche degli altri soggetti la cui identità, in base al D.Lgs. 24/2023, deve rimanere riservata (il facilitatore, il segnalato, le altre persone menzionate nella segnalazione).  

L’Autorità, poi, evidenzia come tale esigenza sia di grande impatto laddove si consideri che il legislatore ha introdotto nuove e ulteriori modalità di presentazione della segnalazione, non solo per iscritto o tramite piattaforma dedicata ma anche oralmente, ad esempio mediante linea telefonica gratuita o, in alternativa, con altro sistema di messaggistica vocale, oppure anche mediante incontri diretti su richiesta del segnalante.  

3. Approfondimenti sulla tutela della riservatezza del soggetto segnalato e di altri soggetti.

Il Decreto 24/2023 prevede espressamente che la tutela dell’identità sia garantita anche alla persona fisica segnalata, nonché alla persona a cui la violazione è attribuita (c.d. persona coinvolta).

Il titolare del trattamento e il responsabile del trattamento dovranno, dunque, adottare particolari cautele al fine di evitare la indebita circolazione di informazioni personali, non solo verso l’esterno, ma anche all’interno degli uffici dell’amministrazione/ente relativamente a soggetti non autorizzati al trattamento di tali dati.  

L’ANAC al riguardo sottolinea che:

• A supporto della persona segnalata e del suo diritto di difesa, l’art. 12, co. 9 del D.Lgs. 24/2023 ha riconosciuto la possibilità di essere sentita o di presentare osservazioni scritte e documenti.
• La normativa non riconosce tuttavia al segnalato il diritto di essere sempre informato della segnalazione che lo riguarda; tale diritto, infatti, è garantito nell’ambito del procedimento disciplinare eventualmente avviato nei suoi confronti dopo la conclusione dell’istruttoria della segnalazione e nel caso in cui tale procedimento sia fondato in tutto o in parte sulla segnalazione.

4. Approfondimenti sulle tutele e misure di sostegno – le ritorsioni.

Sul tema delle conseguenze pregiudizievoli che possano derivare al segnalante dalla propria segnalazione, la nuova disciplina sul Whistleblowing fa riferimento unicamente alle ritorsioni, superando così la suddivisione tra misure discriminatorie e ritorsioni presente nella l. n. 179/2017.

Allo stesso tempo, poi, estende notevolmente l’elencazione delle fattispecie che possono costituire atti ritorsivi per il whistleblower.

Nelle proprie Linee Guida ANAC descrive ulteriori ipotesi interpretative del concetto di ritorsioni, ulteriori rispetto a quelle espressamente indicate nel D.Lgs. n. 24/2023.ù

In particolare, possono costituire ritorsioni, ad esempio:

1. La pretesa di risultati impossibili da raggiungere nei modi e nei tempi indicati;
2. Una valutazione della performance artatamente negativa;
3. Una revoca ingiustificata di incarichi;
4. Un ingiustificato mancato conferimento di incarichi con contestuale attribuzione ad altro soggetto;
5. Il reiterato rigetto di richieste (ad es. ferie, congedi); la sospensione ingiustificata di brevetti, licenze, ecc. 

La definizione di ritorsione contempla non solo le ipotesi in cui la ritorsione si sia già verificata, ma anche quelle in cui sia soltanto “tentata” oppure “minacciata”.  

Inoltre, l’Autorità riassume le condizioni per l’applicabilità della disciplina protettiva sulle ritorsioni: 

1. I segnalanti o denuncianti devono ragionevolmente credere, anche alla luce delle circostanze del caso concreto e dei dati disponibili al momento della segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia, che le informazioni sulle violazioni segnalate, divulgate o denunciate siano veritiere. Non sono sufficienti invece semplici supposizioni o “voci di corridoio” così come notizie di pubblico dominio. 
2. Le tutele si applicano ugualmente al soggetto che abbia segnalato, effettuato divulgazioni pubbliche o denunce pur non essendo certo dell’effettivo accadimento dei fatti segnalati o denunciati e/o dell’identità dell’autore degli stessi o riportando anche fatti inesatti per via di un errore genuino. 
3. Allo stesso modo, chi effettua una segnalazione, divulgazione pubblica o denuncia ha diritto alla protezione se ha agito sulla base di circostanze concrete allegate ed informazioni effettivamente acquisibili tali da far ritenere ragionevolmente che le informazioni sulle violazioni segnalate, divulgate o denunciate siano pertinenti in quanto rientranti fra gli illeciti considerati dal legislatore. 
4. La segnalazione o la divulgazione pubblica, inoltre, devono essere effettuate utilizzando i canali e secondo le modalità previste dal decreto.
5. Deve esservi uno stretto collegamento tra la segnalazione, la divulgazione pubblica e la denuncia e il comportamento/atto/omissione sfavorevole subito direttamente o indirettamente, dalla persona segnalante o denunciante, affinché si configuri una ritorsione e, di conseguenza, il soggetto possa beneficiare di protezione. 

Per godere della tutela nessuna rilevanza assumono invece i motivi personali e specifici che hanno indotto le persone a effettuare la segnalazione, la divulgazione pubblica o la denuncia.

La focalizzazione sulle motivazioni, infatti, potrebbe rappresentare una strategia utilizzata per deviare l’attenzione dai problemi segnalati e delegittimare, allo stesso tempo, chi segnala. 

In mancanza del rispetto di tali condizioni generali, la tutela non potrà essere garantita neanche ai soggetti diversi da quello che segnala, denuncia o effettua la divulgazione pubblica qualora, in ragione del ruolo assunto nell’ambito del processo di segnalazione/denuncia e/o del particolare rapporto che li lega al segnalante o denunciante, subiscano indirettamente ritorsioni. 

 Avv. Adamo Brunetti

Scarica qui le Linee Guida ANAC