Cassazione Penale, Sez. VI, 15 giugno 2022 (ud. 11 novembre 2021), n. 23401

Come noto, recentemente la Corte di Cassazione è intervenuta nel procedimento a carico di Impregilo S.p.A. rigettando il ricorso del Procuratore Generale avverso la sentenza del 10/12/2014 della Corte di appello di Milano, che aveva ritenuto, ai fini della responsabilità dell’ente ex d.lgs. 231/2001, adeguato il modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/2001 della società ed elusivo il comportamento dei vertici, insuscettibile, in quanto tale, di essere impedito da qualsiasi modello organizzativo.

Tra i temi affrontati vi sono quelli della idoneità del Modello 231, delle caratteristiche e dei poteri dell’Organismo di Vigilanza, dell’elusione fraudolenta del Modello e della prescrizione dell’illecito amministrativo.

• IL CASO.

La contestazione elevata ad “Impregilo” riguardava l’illecito amministrativo di cui all’art. 25-ter, lett. r), D.Lgs. n. 231 del 2001, dipendente dal delitto di aggiotaggio, compiuto nel suo interesse e a suo vantaggio dal presidente del consiglio di amministrazione e dall’amministratore delegato della medesima società, mediante la comunicazione ai mercati di notizie false sulle previsioni di bilancio e sulla solvibilità della controllata “Imprepar S.p.A.”, posta in liquidazione.

In particolare, il GIP di Milano in data 17.11.2009 assolveva la società ai sensi dell’art. 6, d.lgs. 231/2001, ritenendo idoneo il modello organizzativo predisposto per ridurre il rischio di commissione dei reati.

Su appello del Pubblico Ministero, la Corte di appello di Milano confermava l’assoluzione della persona giuridica in data 21.03.2012. 

In data 18 dicembre 2013, su impugnazione del Procuratore generale distrettuale, la Corte di Cassazione si pronunciava una prima volta, annullando con rinvio la sentenza e sollecitando la Corte d’appello di Milano ad un nuovo accertamento di fatto. 

In quella circostanza, in particolare, la Suprema Corte riteneva non idoneo ad esimere la società da responsabilità amministrativa da reato il modello organizzativo che preveda l’istituzione di un organismo di vigilanza sul funzionamento e sulla osservanza delle prescrizioni adottate, in quanto non provvisto di autonomi ed effettivi poteri di controllo, bensì sottoposto alle dirette dipendenze del soggetto controllato; inoltre, sosteneva che la condotta del presidente e dell’amministratore delegato, consistita semplicemente nel sostituire i dati elaborati dai competenti organi interni e nel diffondere un comunicato contenente notizie false ed idonee a provocare un’alterazione del valore delle azioni della società, non poteva configurare l’elusione fraudolenta del modello ed esonerare l’ente dalla responsabilità, così come prevede l’art. 6, comma 1, lett. c), d. Igs. n. 231 del 2001.

Con sentenza emessa il 10 dicembre 2014, la Corte di appello di Milano, all’esito del giudizio di rinvio, confermava la decisione assolutoria del primo giudice, mutandone tuttavia la formula, avendo concluso per la mancanza di prova della sussistenza del fatto.

Contro tale pronuncia è ricorsa per cassazione la Procura generale distrettuale, ritenendo che il giudice del rinvio non si fosse uniformato ai princìpi di diritto affermati con la sentenza rescindente sui seguenti profili:

• Adeguatezza del modello adottato;
• Non coincidenza della condotta fraudolenta con la mera violazione della prescrizione contenuta nel modello.
• LE ARGOMENTAZIONI DELLA CASSAZIONE.

La sentenza in commento esamina, fra i vari argomenti, la questione della configurabilità dell’illecito all’ente secondo seguenti profili: 

a) Idoneità del modello ai fini della prevenzione dei reati della stessa specie di quello commesso – aggiotaggio; 

b) Autonomia dell’Organismo di Vigilanza ed i poteri del medesimo in relazione all’attività degli apicali;

c) Elusione fraudolenta del modello organizzativo.

Rispetto alla prima questione, sulla idoneità del modello organizzativo ai sensi dell’art. 6 del citato decreto, la Suprema Corte chiarisce come non vi sia alcuna inversione dell’onere probatorio in capo all’ente accusato, poiché, il fondamento della responsabilità dell’ente è costituito dalla “colpa di organizzazione”, essendo tale deficit organizzativo quello che consente la piana ed agevole imputazione all’ente dell’illecito penale.

Interessante è il passaggio dove la Corte precisa come “il modello costituisce uno degli elementi che concorre alla configurabilità o meno della colpa dell’ente, nel senso che la rimproverabilità di quest’ultimo e, di conseguenza, l’imputazione ad esso dell’illecito sono collegati all’inidoneità od all’inefficace attuazione del modello stesso, secondo una concezione normativa della colpa: in estrema sintesi, l’ente risponde in quanto non si è dato un’organizzazione adeguata, omettendo di osservare le regole cautelari che devono caratterizzarla, secondo le linee dettate dal citato art. 6”.

L’impostazione sulla rimproverabilità porta a tenere in considerazione il concetto di “comportamento alternativo lecito”, intesa come l’ipotesi in cui osservanza della regola cautelare, al posto del comportamento inosservante, non avrebbe comunque consentito di eliminare o ridurre il pericolo derivante da una data attività.

Il parametro per il giudizio di adeguatezza, secondo la Cassazione, è individuabile secondo quanto previsto dall’art. 6 comma 4 del citato decreto, che prevede che e i modelli possano essere adottati sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti e comunicati al Ministero della Giustizia.

Si tratta, in ogni caso, di regole organizzative non esclusive né esaustive, in quanto sono parametri orientativi nella costruzione del modello per singola impresa.

Di contro, in presenza di un modello organizzativo conforme a quei codici di comportamento, il giudice sarà tenuto specificamente a motivare le ragioni per le quali possa ciò nonostante ravvisarsi la “colpa di organizzazione” dell’ente, individuando la specifica disciplina di settore, anche di rango secondario, che ritenga violata o, in mancanza, le prescrizioni della migliore scienza ed esperienza dello specifico ambito produttivo interessato, dalle quali i codici di comportamento ed il modello con essi congruente si siano discostati, in tal modo rendendo possibile la commissione del reato.

Altro passaggio interessante riguarda la valutazione di adeguatezza della procedura autorizzativa per comunicati stampa e divulgazioni di analisi e studi aventi ad oggetto strumenti finanziari. Secondo la S.C. tale procedura era comunque adeguata alla prevenzione dei reati di comunicazione, tenendo presente che l’adeguatezza è valutata collocandosi idealmente nel momento in cui il reato è stato commesso, ovvero “all’indomani dell’introduzione del d.lgs. 231”.

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L’altro punto trattato dalla pronuncia concerne la questione dei poteri e dell’autonomia e indipendenza dell’Organismo di Vigilanza al tempo della commissione del reato.

In “Impregilo” – riporta il giudice di legittimità, richiamando la sentenza di merito – l’OdV coincideva con il “compliance officer“, avendo composizione monocratica ed essendo stato individuato nel responsabile dell’internal auditing, sganciato dalla sottoposizione alla Direzione amministrazione, finanza e controllo, ma posto “alle dirette dipendenze” del Presidente del consiglio di amministrazione.

Pertanto, secondo la Corte, apparrebbe ragionevole dubitare che un organo monocratico alle dirette dipendenze del Presidente di CdA garantisse autonomia e indipendenza, ma, tuttavia, solamente nel caso in cui “la lacuna od il punto di debolezza di un modello possano condurre a ravvisare una responsabilità dell’ente soltanto se abbiano avuto un’efficienza causale nella commissione del reato presupposto da parte del soggetto apicale, nel senso che la condotta di questi sia stata resa possibile, anche in via concorrente, proprio dall’assenza o dall’insufficienza delle prescrizioni contenute nel modello”.

Questa innovativa portata e applicazione del principio del c.d. comportamento alternativo lecito alla c.d. colpa d’organizzazione condurrebbe a ritenere come una responsabilità di “Impregilo” potrebbe ravvisarsi solo se la mancanza, in conseguenza del modello adottato, di un’adeguata garanzia di autonomia del compliance officer aziendale abbia permesso a presidente ed amministratore delegato di divulgare le false informazioni al mercato.

Caso però non applicabile alla vicenda in esame, dove, secondo la Corte, le comunicazioni integranti i fatti di aggiotaggio sarebbero frutto di iniziative estemporanee, concordate in tempi ristrettissimi e, pertanto, al di fuori della teorica operatività dell’OdV.

In conclusione, ritiene il Collegio che, al momento in cui il reato è stato realizzato, il modello adottato da “Impregilo”, con riferimento alla prevenzione dei cc.dd. “reati di comunicazione“, fosse idoneo, “pur non prevedendo una forma di controllo preventivo del testo finale dei comunicati e delle informazioni divulgate da presidente ed amministratore delegato della società, essendo ineliminabile un margine di autonomia di questi organi nell’esercizio di tale attività, poiché coessenziale al fascio di poteri e responsabilità loro riconosciuti dalla legge civile”.

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Resta da chiarire, infine, la questione della elusione fraudolenta del modello organizzativo, quale ultimo requisito per integrare l’esimente per la persona giuridica.

Sul punto la Cassazione concorda con i giudici della prima decisione d’appello e, cioè, sul fatto che il concetto di “elusione” implichi necessariamente una condotta munita di connotazione decettiva, arricchita dal predicato di “fraudolenza”, vuole evidenziare la necessità che si tratti di una “condotta ingannevole, falsificatrice, obliqua, subdola”, tale da frustrare con l’inganno il diligente rispetto delle regole da parte dell’ente.

L’elusione fraudolenta va valutata, inoltre, in riferimento non al precetto penale, bensì alle prescrizioni del modello organizzativo, dovendo rappresentare una modalità esecutiva della condotta del soggetto apicale, non anche un elemento costitutivo del reato da questi commesso.

La condotta degli apicali, che hanno approfittato dello spazio di autonomia tollerabilmente lasciato loro dal modello organizzativo in ragione del loro ruolo e, sì d’intesa tra loro ma in completo spregio dei dati elaborati e loro offerti dalle competenti strutture tecniche della società, l’aver alterato questi ultimi e divulgato ai mercati informazioni inveritiere non rappresenta – ad avviso del Collegio – una mera violazione delle prescrizioni del modello, bensì la una condotta di “elusione fraudolenta” 

• CONCLUSIONI.

La Suprema Corte, respingendo il ricorso del Procuratore generale, conferma la portata assolutoria della vicenda giudiziaria, enunciando i seguenti principi di diritto:

• Rispetto all’idoneità del modello, deve tenersi conto del principio della rimproverabilità della condotta, la quale porta a tenere in considerazione il concetto di “comportamento alternativo lecito”, intesa come l’ipotesi in cui osservanza della regola cautelare, al posto del comportamento inosservante, non avrebbe comunque consentito di eliminare o ridurre il pericolo derivante da una data attività;
• Tale requisito influenza anche eventuali difetti sui principi di autonomia ed imparzialità dell’OdV, poiché, secondo la Corte, apparrebbe ragionevole dubitare che un organo monocratico alle dirette dipendenze del Presidente di CdA garantisse autonomia e indipendenza, ma, tuttavia, solamente nel caso in cui la lacuna od il punto di debolezza di un modello possano condurre a ravvisare una responsabilità dell’ente soltanto se abbiano avuto un’efficienza causale nella commissione del reato presupposto da parte del soggetto apicale, nel senso che la condotta di questi sia stata resa possibile, anche in via concorrente, proprio dall’assenza o dall’insufficienza delle prescrizioni contenute nel modello;
• Infine, l’elusione fraudolenta va valutata in riferimento non al precetto penale, bensì alle prescrizioni del modello organizzativo, dovendo rappresentare una modalità esecutiva della condotta del soggetto apicale, non anche un elemento costitutivo del reato da questi commesso.

Avv. Adamo Brunetti

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