In data 7/11/2024 l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha aperto la consultazione pubblica online sullo schema di nuove Linee Guida in materia di whistleblowing.

Lo schema integra e completa le Linee Guida approvate con la delibera n. 311 del 12 luglio 2023 sulla protezione dei whistleblower, con cui l’Autorità ha fornito indicazioni sulla presentazione ad Anac e sulla relativa gestione delle segnalazioni esterne, come previsto dal decreto legislativo n. 24/2023 (di seguito anche il “Decreto”) che ha recepito in Italia la direttiva (UE) 2019/1937 sulla protezione delle persone che segnalano violazioni(di seguito anche la “Direttiva”).

Le nuove Linee guida, invece, sono volte in particolare a fornire indicazioni sulle modalità di gestione dei canali interni, che – ha previsto lo stesso decreto legislativo – debbono essere approntati all’interno degli enti del settore pubblico e privato cui si applica la normativa whistleblowing per ricevere e gestire le segnalazioni, garantendo la riservatezza dell’identità del segnalante, della persona coinvolta e della persona menzionata nella segnalazione, nonché del contenuto della segnalazione e della relativa documentazione.
Di seguito i principali contenuti.

1. Il ruolo delle organizzazioni sindacali

Il Decreto prevede che l’attivazione dei canali interni da parte dei soggetti del settore pubblico e privato avvenga con l’interlocuzione delle rappresentanze o organizzazioni sindacali (art. 4, co. 1).

Con l’espressione “rappresentanze o organizzazioni sindacali” si fa riferimento a quelle comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, alle rappresentanze sindacali aziendali ovvero alla rappresentanza sindacale unitaria (RSU) di cui all’art. 51 del d.lgs. n. 81/2015.

ANAC ha chiarito che il coinvolgimento dei sindacati, in base alla formulazione della citata norma (“sentite”), ha un carattere meramente informativo. È opportuno che l’ente porti a conoscenza del sindacato i principali elementi che connotano il canale interno come, ad esempio, le modalità di presentazione della segnalazione, la gestione della stessa, l’individuazione del gestore, la formazione specifica del personale addetto, nonché la modalità di diffusione all’interno dell’ente delle informazioni relative all’utilizzo del canale.

2. Modalità di effettuazione della segnalazione

I ritiene che le segnalazioni di whistleblowing vadano acquisite e gestite preferibilmente con apposita piattaforma informatica:

• attraverso uno strumento software, se adeguatamente progettato e configurato, è possibile adottare stringenti misure di sicurezza e assicurare un più elevato livello di protezione dei dati personali degli interessati sia nella fase di acquisizione delle segnalazioni, sia in quella di gestione delle stesse, anche mediante attribuzione di un codice identificativo.
• Il ricorso alla posta elettronica (ordinaria o certificata) deve essere considerato di per sé non adeguato a garantire la riservatezza dell’identità della persona segnalante.

La segnalazione in forma orale può essere effettuata, in via alternativa, secondo le seguenti modalità:

• attraverso linee telefoniche: ad esempio, con l’attivazione di una linea telefonica gratuita ad hoc gestita da un operatore autorizzato che acquisisce le segnalazioni e le registra;
• attraverso sistemi di messaggistica vocale: ad esempio, con l’adozione di un sistema di segreteria che riceve le segnalazioni sotto forma di messaggi vocali, oppure di una casella vocale sulla piattaforma informatica;
• su richiesta della persona segnalante, attraverso un incontro diretto da effettuare entro un termine ragionevole. A titolo esemplificativo, l’incontro potrebbe svolgersi in un luogo esterno alla sede dell’amministrazione/ente, al fine di garantire la riservatezza della persona segnalante e del contenuto della segnalazione.

Di primaria importanza è, altresì, la previsione di modalità di tracciamento delle segnalazioni orali, soprattutto al fine di garantire un effettivo e corretto procedimento, come ad esempio, la conservazione della registrazione della conversazione avvenuta mediante linea telefonica o sistema di messaggistica.

3. Rapporti con il Modello 231

L’entrata in vigore del Decreto comporta, per gli enti che adottano un Modello di organizzazione, gestione e controllo ex d.lgs. n. 231/2001 (di seguito Modello 231 o Modello), un intervento su quest’ultimo affinché risponda pienamente alla nuova disciplina in materia di whistleblowing. L’adeguamento del Modello risulta necessario sotto tre profili:

1. previsione di un canale di segnalazione interna o adeguamento del canale precedentemente attivato;
2. esplicitazione del divieto di ritorsione;
3. aggiornamento del sistema disciplinare con possibili sanzioni nei confronti dei responsabili degli illeciti sanzionati da ANAC.

Per quanto riguarda il ruolo dell’Organismo di Vigilanza, (anche “OdV”), quale organo deputato a vigilare su adeguatezza e efficacia del Modello 231, ANAC fornisce indicazioni relative ai rapporti tra OdV e soggetto gestore delle segnalazioni, nel caso in cui non coincidano.

Ove invece la scelta organizzativa compiuta dall’ente sia quella di individuare un organo che riceve e gestisce le segnalazioni diverso dall’OdV, il Modello o l’atto organizzativo dovrà necessariamente disciplinare le procedure di raccordo tra l’OdV e il gestore.

Alcune possibili forme di coordinamento possono essere:

• la trasmissione di flussi informativi all’OdV da parte del gestore delle segnalazioni in due modalità: la prima “ad evento” circa eventuali segnalazioni rilevanti ex d.lgs. n. 231/2001; la seconda periodica (ad esempio, annuale) circa il numero di segnalazioni ricevute unitamente ad un giudizio sul funzionamento del Sistema.
• L’eventuale coinvolgimento nella trattazione di specifiche segnalazioni dell’OdV che può formulare osservazioni o svolgere, se ritenuto opportuno, ulteriori approfondimenti di propria competenza.
• La definizione congiunta da parte del gestore della segnalazione e dell’OdV degli aspetti operativi e delle verifiche da svolgere nella gestione delle segnalazioni.
• La notifica all’OdV, a procedimento istruttorio concluso, di eventuali risultati che possano mostrare i rischi e le violazioni delle misure previste dal Modello, così che l’OdV possa apportare i necessari interventi correttivi.

Relativamente alla formazione, tale attività rappresenta un momento cruciale e la partecipazione da parte dei destinatari del Modello/atto organizzativo/regolamento, secondo ANAC, è da ritenersi obbligatoria: la mancata ingiustificata partecipazione ai programmi di formazione va considerata essa stessa violazione del Modello nonché fonte di possibili responsabilità disciplinare.

4. Condivisione del canale interno

Il Decreto, nel recepire l’art. 8 della Direttiva Europea, ha previsto in determinati casi la facoltà di condividere il canale interno di segnalazione e la relativa gestione. In particolare, è possibile condividere il canale di segnalazione interna e la relativa gestione per i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, non superiore a 249.

L’Autorità ritiene che i gruppi societari possano valutare le seguenti soluzioni differenziate a seconda che si tratti di gruppi di medie o di grandi dimensioni:

• Per i gruppi con imprese fino a 249 dipendenti, è ammessa la condivisione del canale interno ai sensi dell’art. 4, co. 4, del Decreto. Tale condivisione si può realizzare mediante l’istituzione di una piattaforma unica, ma ramificata a livello di gruppo: un unico punto di accesso che consente alla persona segnalante di scegliere da un elenco la società presso cui effettuare la segnalazione.
• Per i gruppi di grandi dimensioni la condivisione del canale interno di segnalazione e della relativa gestione (ai sensi del citato art. 4, co. 4, Decreto) non è consentita. L’Autorità ritiene che tali gruppi possano esternalizzare il servizio di ricezione e gestione della segnalazione ad un soggetto terzo, che può essere esterno al gruppo oppure può essere individuato nella capogruppo, tenuto conto di quanto indicato dall’art. 4, co. 2 19, del d.lgs. n. 24/2023, per il quale la gestione del canale di segnalazione può essere affidata a un soggetto esterno. Tale esternalizzazione si realizza attraverso la stipula di un apposito contratto di affidamento che disciplina in dettaglio le modalità di acquisizione e gestione delle segnalazioni. Il contratto deve necessariamente tener conto anche degli aspetti relativi al trattamento dei dati personali.

5. Il gestore del canale interno

Il Decreto prevede che la gestione della segnalazione sia affidata ad un soggetto, interno o esterno all’amministrazione, o ad un ufficio dedicato, che sia dotato di autonomia.

Tale requisito va declinato in termini di:

• Imparzialità: il gestore deve operare in maniera neutrale ed equidistante rispetto alle parti coinvolte, svolgendo un’attività scevra da condizionamenti o favoritismi.
• Indipendenza: il gestore deve essere un soggetto in grado di svolgere liberamente, senza interferenze, le attività cui è tenuto ai fini della gestione della segnalazione. In altri termini, deve possedere un’autonomia operativa e valutativa.

A titolo esemplificativo, per le verifiche e gli accertamenti nell’ambito della propria istruttoria, il gestore deve poter:

1. disporre di pieno accesso ai servizi dell’ente (come banche dati, piattaforme, data-base e ogni altro applicativo in uso presso l’ente che sia necessario);
2. coinvolgere, ove ritenuto opportuno, altre strutture interne o esterne all’ente.

In base all’art. 4 del Decreto il gestore deve essere anche un soggetto specificamente formato. In particolare, è fondamentale che la scelta ricada su un soggetto che disponga di tutti gli elementi conoscitivi e delle competenze per una efficace gestione della segnalazione.

5.1 Conflitto di interessi e cumulo degli incarichi

Al fine di evitare di compromettere l’autonomia e l’imparzialità che devono contraddistinguere l’incarico di gestore, generando il rischio di conflitti di interessi, è bene prestare attenzione, nell’attribuzione del ruolo di gestore, all’ipotesi in cui un soggetto svolga già altri incarichi (cd. cumulo di incarichi).

Come chiarito dal Garante della privacy, tenuto conto della complessità del ruolo di DPO (o Responsabile Protezione Dati, RPD), le amministrazioni/enti devono tenere in debita considerazione il fatto che l’affidamento di incarichi ulteriori potrebbe inficiare la capacità del DPO di assolvere efficacemente ai compiti assegnatigli dal Regolamento sulla protezione dei dati personali .

L’Autorità ritiene, quindi che, per quanto possibile, la figura del DPO non debba coincidere con il gestore, al fine di non limitare l’effettività dello svolgimento delle attività riconducibili alle due diverse funzioni, tenuto conto dei numerosi compiti e delle responsabilità che la normativa attribuisce sia al DPO che al gestore.

Ad avviso dell’Autorità, nell’atto organizzativo vanno disciplinate anche le eventuali ipotesi di conflitto di interessi in cui può trovarsi il gestore nella valutazione della segnalazione e/o nell’esecuzione dell’istruttoria.

Al riguardo, appare pertanto opportuno prevedere che:

1. il gestore della segnalazione comunichi prontamente la situazione di potenziale conflitto all’organo di vertice dell’amministrazione/ente e si astenga dal partecipare alle attività relative alla pratica specifica;
2. la segnalazione sia trasferita ad un altro soggetto/ufficio – che quindi andrà a sostituire il gestore – idoneo a garantire una gestione efficace, indipendente e autonoma della segnalazione, nel rispetto dell’obbligo di riservatezza previsto dalla disciplina.

Resta fermo che per l’individuazione del sostituto del gestore valgono i requisiti richiesti dalla legge e i principi individuati da ANAC con riferimento al gestore.

5.2 Gestione della segnalazione

In merito alla gestione della segnalazione ed ai principi indicati all’art. 5, co. 1, lett. da a) a d), d.lgs. n. 24/2023[1], l’ANAC ha fornito ulteriori indicazioni:

1. Avviso di ricevimento della segnalazione. Il gestore della segnalazione è tenuto a rilasciare alla persona segnalante tale avviso entro sette giorni dalla presentazione della segnalazione stessa.
2. Esame preliminare della segnalazione ricevuta. Durante tale fase, è necessario che il gestore valuti l’ammissibilità della segnalazione. Il gestore verificherà quindi la sussistenza dei presupposti soggettivi e oggettivi definiti dal legislatore per effettuare la segnalazione. Nello specifico, sarà chiamato a valutare che la segnalazione:
3. Istruttoria e accertamento della segnalazione. Una volta appurato che la segnalazione è ammissibile, il gestore può procedere con l’istruttoria vera e propria, che consiste nell’effettuare tutte le opportune verifiche, analisi e valutazioni specifiche circa la fondatezza o meno dei fatti segnalati. Tali attività di accertamento possono essere svolte, ad esempio:
   1. direttamente, acquisendo gli elementi informativi necessari alle valutazioni dall’analisi della documentazione/informazioni già ricevute con la segnalazione;
   2. attraverso eventuali documenti integrativi richiesti al fine di circostanziare meglio la segnalazione;
   3. mediante il coinvolgimento di altre strutture interne all’amministrazione/ente o anche di soggetti specializzati esterni, in considerazione delle specifiche competenze tecniche e professionali che risultano necessarie per il caso di specie;
   4. tramite audizione di eventuali ulteriori soggetti interni/esterni.
4. Riscontro alla persona segnalante. Il gestore è tenuto a comunicare alla persona segnalante gli esiti relativi alla propria segnalazione: l’archiviazione; l’avvenuto accertamento della fondatezza della segnalazione e la sua trasmissione agli organi competenti. Il Decreto prevede che il riscontro debba essere fornito al segnalante entro tre mesi dalla data dell’avviso di ricevimento o, in mancanza di tale avviso, entro tre mesi dalla scadenza del termine di sette giorni dalla presentazione della segnalazione (cfr. art. 5, co. 1, lett. d)). Come già chiarito nelle LLGG n. 311/2023, il termine non è perentorio
5. Conservazione della documentazione inerente alla segnalazione e cancellazione. Una volta concluse le attività di gestione della segnalazione, il gestore, tenuto conto della previsione di cui all’art.1428 del d.lgs. n. 24/2023, dovrà cancellare sia la segnalazione, sia la relativa documentazione al più tardi decorsi cinque anni dalla comunicazione dell’esito finale della procedura di segnalazione
6. contenga le generalità o altri elementi che consentano di identificare la persona coinvolta nella segnalazione.

6. Sostegno degli Enti del Terzo Settore alla gestione della segnalazione

L’art. 18 del Decreto prevede un supporto degli Enti del Terzo Settore (ETS) per i segnalanti. in particolare, si intende  assicurare ai soggetti tutelati – per il tramite degli ETS – una conoscenza di base della disciplina in materia di whistleblowing e una maggiore consapevolezza degli strumenti a disposizione, anche al fine di consentire agli stessi di segnalare in maniera corretta.

L’attività degli ETS consiste in un supporto informativo che può precedere il processo di segnalazione vero e proprio. In particolare, tali enti, alla luce della descrizione dei fatti fornita loro dalla persona segnalante o potenziale segnalante, possono, ad esempio:

• dare informazioni rispetto alla riconducibilità delle fattispecie all’interno del perimetro soggettivo e oggettivo di applicazione del d.lgs. n. 24/2023;
• indirizzare la persona segnalante nella scelta del canale utilizzabile per presentare la propria segnalazione (ad esempio comunicando se sussistono i requisiti per effettuare, rispettivamente, una segnalazione ad ANAC o una divulgazione pubblica);
• fornire delucidazioni sulla compilazione della segnalazione.

Il sostegno da parte degli ETS può anche seguire il processo di segnalazione. Tali enti, infatti, possono assistere la persona segnalante che abbia subito misure ritorsive e intenda comunicarle ad ANAC. In tal caso, ad esempio, gli ETS possono informare la persona segnalante delle tutele riconosciute in caso di ritorsione, dei presupposti necessari per beneficiare della protezione da parte di ANAC e di come si svolge in concreto il procedimento dell’Autorità in caso di comunicazione di misure ritorsive.
Va detto, infine, che tuttavia il ruolo di ETS deve essere distinto da quello di “facilitatore”, quale “una persona fisica che assiste una persona segnalante nel processo di segnalazione, operante all’interno del medesimo contesto lavorativo”.
Gli ETS sono tenuti a chiarire ai soggetti che si rivolgono a loro che la propria attività consiste nel fornire informazioni, assistenza e consulenza nei termini sopra esposti, mentre la segnalazione vera e propria deve essere effettuata personalmente dal segnalante.

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[1] Nell’ambito della gestione del canale di segnalazione interna, la persona o l’ufficio interno ovvero il soggetto esterno, ai quali è affidata la gestione del canale di segnalazione interna svolgono le seguenti attività: a) rilasciano alla persona segnalante avviso di ricevimento della segnalazione; b) mantengono le interlocuzioni con la persona segnalante e possono richiedere a quest’ultima, se necessario, integrazioni; c) danno diligente seguito alle segnalazioni ricevute d) forniscono riscontro alla segnalazione entro tre mesi dalla data dell’avviso di ricevimento o, in mancanza di tale avviso, entro tre mesi dalla scadenza del termine di sette giorni dalla presentazione della segnalazione.

Avv. Adamo Brunetti