Cassazione Penale, Sez. V, 11 agosto 2021 (ud. 15 aprile 2021), n. 31507 – Presidente Palla, Relatore De Marzo

Abuso informazioni privilegiate – rilevanza penale – insider trading sé stesso – art.184 del D.lgs. n.58/1998

“Ai fini della configurabilità del reato di abuso di informazioni privilegiate, non occorre la trasmissione dell’informazione da un terzo all’agente, né che essa abbia ad oggetto un fatto prodotto da un terzo.”

La quinta sezione penale della Corte di Cassazione ha affermato che, ai fini dell’integrazione del reato di cui all’art. 184 del D.Lgs. n. 58 del 1998 (TUF) – Abuso di informazioni privilegiate, non è richiesto che l’informazione sia stata trasmessa all’agente da un terzo, né che essa abbia ad oggetto un fatto prodotto da un terzo.

1. LA FATTISPECIE ASTRATTA: L’ABUSO DI INFORMAZIONI PRIVILEGIATE

La pronuncia riveste un’importanza fondamentale in quanto fornisce un’interpretazione, non ancora pacifica in dottrina ed in giurisprudenza, della condotta rilevante ai sensi dell’art. 184 TUF.

Tale norma punisce con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da 20.000 euro a 3 milioni chiunque:

1. “essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell’emittente, della partecipazione al capitale dell’emittente, ovvero dell’esercizio di un’attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio:

a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime;

b) comunica tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell’ufficio o di un sondaggio di mercato effettuato ai sensi dell’articolo 11 del regolamento (UE) n. 596/2014;

c) raccomanda o inducealtri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a).

[…]

2. IL CASO CONCRETO

Il caso su cui la Suprema Corte si è pronunciata riguardava il “rastrellamento” dei titoli di una società per azioni ad opera del suo amministratore delegato e del presidente del consiglio di amministrazione, avvenuto per il tramite dell’amministratore unico di una società appartenente al medesimo gruppo.

La peculiarità della vicenda è data dalla circostanza per cui i soggetti di cui innanzi, stante la posizione ricoperta, erano anche gli ideatori del progetto di offerta pubblica d’acquisto e – nonostante ciò – avevano proceduto all’acquisizione di titoli in epoca anteriore alla comunicazione al mercato della relativa decisione, così abusando nel loro interesse di tale informazione.

Oggetto del vaglio di legittimità è stata la configurabilità del delitto di cui all’art. 184 del TUF anche quando difetti il requisito dell’alterità soggettiva tra il creatore della vicenda alla base dell’informazione privilegiata e l’utilizzatore della stessa. 

La Suprema Corte risolve la questione in senso affermativo, specificando che, la condotta di abuso di informazioni privilegiate è integrata anche qualora vi sia identità tra chi crea i presupposti della notizia e chi ne usufruisce «sempre che l’utilizzazione dell’informazione privilegiata non si identifichi nell’attuazione della decisione assunta ma si traduca in una distinta operazione di mercato».

3. LA QUESTIONE GIURIDICA: L’INSIDER OF ITSELF

Sul tema dell’insider of itself si alternano due correnti:

• La prima che propende per l’irrilevanza penale del fenomeno, tenuto conto del fatto che il concetto stesso di informazione evoca il trasferimento di materiale conoscitivo da un soggetto – l’“informatore” ad un altro. Invero, secondo tale ricostruzione, l’atto trasmissivo sarebbe elemento costitutivo ed indispensabile dell’informazione.
• La seconda, invece, conferisce al termine “informazione” il significato di “conoscenza” indipendentemente dal momento trasmissivo della medesima.

Con la sentenza n. 31507/2021, dunque, il Supremo Collegio interviene nel dibattito in atto avvalorando il secondo orientamento interpretativo, lì dove riconosce che “l’informazione altro non è se non un insieme di dati descrittivi della realtà; il termine può indicare anche attività di raccolta e trasmissione delle informazioni, ma siffatta componente dinamica non elide la componente statica sopra citata […]”aggiungendo poi che “l’essere in possesso di informazioni “in ragione” di determinati ruoli, partecipazioni o attività, ai sensi dell’art. 184, comma 1, T.U.F. non orienta in alcun modo l’interprete verso un’alterità tra fonte produttiva del fatto conosciuto e soggetto titolare dell’informazione».

4. IL PRINCIPIO 

Secondo la conclusione della Corte il criterio di valutazione circa la sussistenza o meno di una condotta penalmente rilevante ai sensi dell’art. 184 c.1 T.U.F. viene fornito dal principio alla base della disposizione.

Tale principio è da ricercare nella necessità di garantire l’integrità dei mercati finanziari dell’Unione e di incrementare la fiducia degli investitori, in modo da assicurare una posizione di parità e una tutela contro l’utilizzazione illecita delle informazioni privilegiate e le manipolazioni dei prezzi di mercato che ne derivano.

Sul punto i Giudici precisano che “la norma incriminatrice non punisce chi disponga di una mera posizione privilegiata derivante dalla possibilità di meglio leggere, valorizzare, interpretare informazioni, ivi incluse quelle di pubblico dominio, delle quali disponga, ma colui che […] essendo a conoscenza, in ragione delle qualità soggettive indicate dal legislatore, di eventi price sensitive nei termini sopra precisati, sfrutti siffatta conoscenza per operare in condizioni di disparità con gli altri investitori, finendo per danneggiare un valore (la fiducia nella trasparenza dei mercati), che mira ad incentivare e a non scoraggiare l’afflusso e la circolazione dei capitali nell’interesse degli stessi imprenditori interessati al loro utilizzo per iniziative produttive”. 

Insomma, se sarà irrilevante la condotta di chi si limiti alla mera attuazione di una decisione economica dell’operatore, viceversa assumerà un peso ai fini dell’integrazione dell’insider trading il comportamento del soggetto che avendo concorso – come nel caso in esame – ad assumere la decisione di procedere un’OPA, si affretti poi a rastrellare i titoli prima che la stessa decisione diventi pubblica così “provocando […] alterazioni del corso dei titoli, al fine di lucrare il differenziale di prezzo”.

Qui, infatti, “rispetto ad un progetto ormai ragionevolmente prevedibile come destinato a essere attuato” l’approccio del co-autore della decisione rilevante (l’OPA) che sia allo stesso tempo fruitore della relativa informazione “mira ad alterare la condizione di parità degli investitori, consentendo di conseguire prezzi di acquisto non altrimenti più ottenibili”.

Il che determina inevitabilmente la ricorrenza della fattispecie di cui all’art. 184 T.U.F.

5. LA QUALITA’ SOGGETTIVA DELL’AGENTE RILEVA?

In conclusione, la tesi per cui l’art.184, c.1, T.U.F., con il riferimento espresso alla qualità soggettiva dell’agente, sembrerebbe imporre una necessaria alterità tra il creatore dell’informazione e l’informato non convince.

Secondo la pronuncia in esame, invero, non vi è  alcun elemento giuridico in tale disposizione che possa giustificare la differenziazione tra coloro che «possiedono un’informazione privilegiata per averla, loro, stessi, creata o elaborata e che la impiegano al fine di migliorare le condizioni attuative del fatto gestionale che ne costituisce l’oggetto, dalla più ampia categoria degli insider che sfruttano in maniera parassitaria l’informazione agevolmente appresa, sottraendosi così al paradigma rischio-rendimento, intrinseco in ogni operazione di negoziazione».

Avv. Adamo Brunetti