Con la Legge di conversione n. 137 del 9 ottobre 2023, il legislatore ha confermato le modifiche al D. Lgs 231/2001 introdotte, nel mese di agosto, con il  D.L. del 10 agosto 2023, n. 105 , recante “disposizioni urgenti in materia di processo penale, di processo civile, di contrasto agli incendi boschivi, di recupero dalle tossicodipendenze, di salute e di cultura, nonché in materia di personale della magistratura e della pubblica amministrazione”.

L’intervento normativo, in sede di conversione, ha comportato una ulteriore estensione del catalogo dei “reati presupposto” della responsabilità amministrativa degli enti, disciplinata dal D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231. Il c.d. “Decreto Giustizia” aggiunge tre nuove fattispecie di reato intervenendo infatti sugli artt. 24 e 25-octies.1 del Decreto 231.

1.    Le modifiche all’art. 24 D.lgs. 231/2001.

In particolare, all’art. 24, D.lgs. 231/2001 , rubricato “Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato, di un ente pubblico o dell’Unione europea o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico e frode nelle pubbliche forniture”, si introducono le fattispecie di “ Turbata libertà degli incanti” (art. 353 c.p.) e “ Turbata libertà del procedimento di scelta dei contraenti” (art. 353-bis c.p.).

1.1.  La turbata libertà di incanti (art. 353 c.p.).

Per quanto riguarda il reato di cui all’art. 353 c.p., la turbata libertà di incanti, la dottrina riconosce nel delitto in commento un reato plurioffensivo, andando la condotta criminosa a ledere da un lato il buon andamento della P.A., sotto il profilo della garanzia di una libera concorrenza nelle gare organizzate dagli enti pubblici, dall’altro la libertà dei soggetti privati a partecipare alle procedure di cui la norma fa menzione.

La giurisprudenza chiarisce che l’evento naturalistico del reato di turbata libertà degli incanti può essere costituito oltre che dall’impedimento della gara anche da un suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima, essendo irrilevante che si produca un’effettiva alterazione dei risultati di essa (Cass. Pen., Sez. VI, 27.9.2013, n. 41365).

La condotta criminosa deve essere posta in essere con riferimento ad una gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto della P.A. o per conto di privati. ll reato in commento non può realizzarsi al di fuori delle ipotesi tassativamente indicate dalla norma, ovvero il pubblico incanto e la licitazione privata, con esclusione, quindi, di ogni rilevanza penale all’ipotesi dello svolgimento in forma di appalto concorso, ovvero nel caso di ricorso, ad opera della P.A., alla trattativa privata.

Presupposto del reato è la pubblicazione del bando, non potendovi essere alcuna consumazione, neanche nella forma tentata, prima di tale momento.

1.2.  La turbata libertà del procedimento di scelta dei contraenti (art. 353-bis c.p.).

Il reato in commento è stato introdotto con l’art. 10, L. 13.8.2010, n. 136 in materia di normativa antimafia. La differenza principale con il reato di cui al precedente paragrafo è rappresentata dalla circostanza che, mentre il già vigente reato di turbata libertà degli incanti fa riferimento generico a colui che “impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni”, il “nuovo” reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente fa riferimento invece a colui che “turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione”.

Il nuovo reato quindi riguarda la fase di indizione della gara e, segnatamente, quella di approvazione del bando, al fine di scoraggiare il comportamento di coloro che, con la collusione della stazione appaltante, cercano di far redigere i c.d. “bandi-fotografia” e cioè quei bandi di gara che contengono requisiti talmente stringenti da determinare ex ante la platea dei potenziali concorrenti.

Il delitto in parola è configurabile in relazione ad ogni atto che abbia l’effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, rientrando nella nozione di “atto equipollente” del bando di gara anche la deliberazione a contrarre, qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l’espletamento di alcuna gara, ma l’affidamento diretto ad un determinato soggetto ( Cass. Pen., Sez. VI, 16.2.2017, n. 13431).

1.3.  Conclusioni rispetto all’aggiornamento dei Modelli 231.

Sarà necessario pertanto verificare la tenuta dei presidi di controllo e prevenzione esistenti anche con riferimento a queste attività sensibili, con particolare focus su protocolli di comportamento finalizzati a regolare, per le società private, la gestione della partecipazione a gare pubbliche e, per società ed enti pubblici, l’indizione delle stesse.

2.    Le modifiche all’art. 25-octies.1 D.lgs. 231/2001.

L’art. 25-octies.1, D.lgs. 231/2001 , riguardante i “reati in materia di strumenti di pagamento diversi dai contanti”, viene invece integrato con l’aggiunta della fattispecie di reato di “trasferimento fraudolento di valori” , prevista all’art. 512-bis c.p.

Il nuovo reato presupposto è collegato alla prevenzione dei reati in materia di ricettazione, riciclaggio, autoriciclaggio e impiego di denaro, beni o altre utilità di provenienza illecita (art. 25-octies, D.lgs. 231/2001), nonché con il contrasto alle fattispecie di contrabbando (art. 25-sexiesdecies, D.lgs. 231/2001).

2.1.  Il trasferimento fraudolento di valori ex art. 512-bis c.p.

L’art. 4, D.Lgs. 1.3.2018, n. 21, in attuazione della delega contenuta all’art. 1, 85° co., lett. q, L. 23.6.2017, n. 103 sulla riserva tendenziale di codice nella materia penale ha inserito, all’art. 512 bis, il delitto di trasferimento fraudolento di valori, già previsto all’art. 12 quinquies, D.L. 8.6.1992, n. 306, convertito con modificazioni in L. 7.8.1992, n. 356, che è stato contestualmente abrogato.

Il delitto è di pericolo astratto e richiede una valutazione ex ante, su base parziale, circa il pericolo di elusione della misura, facendo dunque riferimento alle circostanze che, al momento della condotta, erano conosciute o conoscibili da un uomo medio in quella determinata situazione spazio-temporale ( Cass. Pen., Sez. II, 27.4-14.6.2022, n. 23233)

Il delitto è a forma libera, istantaneo con effetti permanenti, e si consuma nel momento in cui viene realizzata consapevolmente la difformità tra titolarità formale e apparente ( Cass. pen., Sez. V, 23.9.2021-24.1.2022, n. 2640).

Il delitto è integrato anche in presenza di condotte aventi ad oggetto beni non provenienti da delitto ( Cass. pen., Sez. II, 16.4-28.6.2019, n. 28300). La nomina fittizia di un prestanome come amministratore di una società, al quale sia attribuita la titolarità del conto corrente bancario della società, con potere di disporre delle risorse della medesima, integra il delitto di cui all’art. 512 bis).

• Conclusioni rispetto all’aggiornamento dei Modelli 231.

È interessante notare il collegamento fra il reato di “ trasferimento fraudolento di valori ” di cui all’art. 512-bis c.p. e le fattispecie di riciclaggio, già disciplinate all’art. 25-octies D.lgs. 231/2001, recentemente riformate con D.lgs. 195/2021, nonché quelle in materia di strumenti di pagamento diversi dal contante, di cui all’art. D.lgs. 25-octies.1, del quale il reato de quo è entrato a far parte, introdotto per la prima volta con D.lgs. 184/2021.

Vi è da dire che, nel caso di mancato aggiornamento dei Modelli 231 rispetto alle novità normative sopra citate, appare ancora più urgente procedere ad una compiuta valutazione del rischio e di conseguente aggiornamento dei protocolli rispetto alla novità normativa in esame di cui al c.d. “Decreto Giustizia” – D.L n. 105/2023.