Nel numero 97 di maggio 2023 dei Quaderni di Ricerca Giuridica della Banca d’Italia è stato pubblicato un interessante studio intitolato “Regole di settore, compliance e responsabilità da reato: l’applicazione del D.lgs. n. 231/2001 alle società bancarie” il quale contiene suggerimenti e best practice in merito all’adozione di Modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, nelle imprese bancarie.

La ricerca, inoltre, offre indicazioni per valutare le sinergie con il sistema di controllo interno delle banche, ai sensi delle normative applicabili, anche alla luce della giurisprudenza nel frattempo sviluppatasi in materia.

Nonostante il campo di applicazione del documento sia costituito dal settore bancario e finanziario, gli spunti che lo stesso offre sono senz’altro utilizzabili anche per altri contesti in cui la responsabilità amministrativa degli enti si applica.

In questo articolo mi soffermerò, in particolare, sulla pate della ricerca dedicata alla composizione ed al funzionamento degli Organismi di Vigilanza.

Evidenzia il documento come la costituzione di un organismo responsabile di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curarne l’aggiornamento sia, per il D.Lgs. n. 231/2001, condizione essenziale affinché l’ente possa andare esente da responsabilità.

L’intero “sistema 231” poggia, infatti, sull’implementazione di modelli idonei alla prevenzione dei reati-presupposto (MOG) e sulla figura dell’organismo di vigilanza (OdV), chiamato a verificare in maniera costante l’effettiva attuazione e l’efficacia in concreto dei MOG rispetto alle finalità preventive sottese alla disciplina.

Nonostante la sua centralità, il Decreto dedica tuttavia solo alcune scarne disposizioni alla figura dell’OdV, lasciando aperte varie questioni.

Due profili, in particolare, hanno attirato l’attenzione degli interpreti:

1. il perimetro dei compiti e dei poteri dell’OdV e
2. la sua composizione.

Lo studio di Banca d’Italia riprende, su tale punto, il più recente orientamento giurisprudenziale relativo al caso Impregilo (Cass., sez. VI pen., 15 giugno 2022, n. 23401).

Come noto, tale vicenda giudiziaria, dopo una pronuncia in appello che aveva ipotizzato in capo all’OdV compiti di controllo diretto sugli atti di gestione in un’ottica impeditiva dell’evento-reato, ha registrato un intervento dirimente della Cassazione che, rivedendo l’orientamento del Giudice di secondo grado, ha stabilito che non grava sull’OdV un obbligo di preventivo controllo sugli atti degli apicali.

Ciò perché, a parere della Suprema Corte, se così fosse, l’Organismo di Vigilanza finirebbe per ingerirsi, di fatto, nella gestione dell’ente, esorbitando dai poteri riconosciutigli dall’art. 6 del d.lgs. 231/2001.

Il Decreto 231, invero, affida all’OdV compiti di controllo “sistemico” sulla funzionalità e attualità delle regole cautelari predisposte nel MOG e sul rispetto di esse, il che si traduce in poteri d’indagine e di impulso funzionali al miglioramento del Modello, essendo al contrario privo di compiti operativi e poteri d’intervento o impeditivi sull’operatore dell’organo gestorio e degli apicali.

Con riferimento alla composizione dell’Organismo di Vigilanza, l’unico intervento normativo è stato quello di cui alla L. n. 183/2011 (art. 14, comma 12) – Legge di stabilità del 2012, il quale – introducendo il comma 4-bis all’art. 6 D.Lgs. 231/2001 – ha stabilito (in controtendenza con la prevalente dottrina, sottolinea giustamente il documento commentato) che nelle società di capitali le funzioni di OdV possono essere svolte dal collegio sindacale, dal consiglio di sorveglianza e dal comitato per il controllo della gestione.

Si tratta, per il vero, di un’impostazione decisamente criticata nella prassi e nella dottrina, ove si sono evidenziati i rischi connessi alla coincidenza tra OdV e organo di controllo, specie nei sistemi di amministrazione dualistico e monistico, in cui i rispettivi organi di controllo svolgono attività di natura mista, di amministrazione e controllo, con ingerenza nelle scelte gestorie.

Si è quindi ritenuto che l’assegnazione delle funzioni di OdV all’organo di controllo, benché ammessa dal legislatore, non possa di per sé essere considerata sempre adeguata, dovendosi comunque verificare caso per caso se l’organo di controllo rispetti alcuni requisiti elaborati da dottrina e giurisprudenza, quali l’autonomia e l’indipendenza, la professionalità e la continuità di azione, nonché sia dotato di poteri idonei all’esercizio della funzione.

Nel settore bancario, invece, Banca di Italia ha sempre ammesso l’opzione, contemplata già in sede legislativa, della coincidenza tra organo con funzioni di controllo e OdV.

Sul punto era già intervenuta in precedenza l’ABI che nelle proprie Linee Guida del 2004 sull’adozione dei Modelli 231, proponendo di valutare l’opportunità di creare una funzione ad hoc, ovvero di utilizzare un organismo o una funzione già esistente sconsigliava espressamente di attribuire le funzioni di OdV al collegio sindacale, ritenendo si trattasse di una soluzione non coerente con la configurazione e le funzioni che il D.Lgs. n. 231/2001 attribuisce all’organismo.

Tale posizione fu poi rivista dall’Associazione che, nella propria Circolare n. 1, serie legale, del 2012, prendendo atto dell’intervento operato con la legge di stabilità del 2012, ha ammesso che affidare allo stesso organo le funzioni di OdV e quelle di controllo, può semplificare la struttura dei controlli interni alla banca.

Alle indicazioni dell’ABI hanno fatto seguito quelle della Banca d’Italia.

Il tema della composizione dell’OdV è affrontato nelle disposizioni di vigilanza per le banche, come emendate in occasione della revisione organica dell’intero impianto normativo in tema di controlli interni indotta dalla direttiva 2013/36/UE (c.d. Capital Requirements Directive, CRD IV).

A fronte di diverse opzioni valutate, le disposizioni di vigilanza si sono orientate prevedendo la coincidenza dell’OdV con l’organo di controllo, salva la possibilità per le banche di scegliere diversamente dandone adeguata motivazione.

La conclusione, secondo anche tale documento, è che, mentre la previsione generale si limita ad ammettere che le funzioni di OdV possono essere eventualmente svolte dall’organo con funzioni di controllo, nel settore bancario questa opzione – fortemente suggerita dall’Autorità di vigilanza bancaria – diventa quella ordinaria, tanto che le banche che intendono adottare una soluzione diversa devono specificamente motivare la loro scelta.

In particolare, la propensione verso la coincidenza tra OdV e organo di controllo si spiega in ragione dell’accorciamento della catena dei controlli e delle sinergie informative che incrementano l’efficienza e l’efficacia del complessivo sistema dei controlli interni.

Al fine di garantire una maggiore efficienza operativa, in un’ottica di integrazione e coordinamento del sistema dei controlli, l’organo con funzione di controllo pare quindi essere – almeno in termini astratti – il soggetto più idoneo a ricoprire le funzioni di OdV nelle banche.

Tuttavia, evidenzia il documento di ricerca, ciò non significa che tale opzione valga di per sé a garantire l’adeguatezza dell’OdV, dovendosi sempre valutare se, in concreto, la sovrapposizione di ruoli sia coerente con il dettato normativo.

Il tema che si pone, una volta accertata una composizione “ottimale” dell’OdV, è quello relativo ai poteri di iniziativa e di controllo dell’OdV.

Invero, non è del tutto chiaro come dovrebbero essere in concreto integrati i poteri dei sindaci.

Il controllo dei sindaci sugli atti di gestione, sui processi e sulle procedure è in realtà piuttosto ampio e, per raggiungere tale risultato, la legge mette a loro disposizione un ventaglio di poteri ispettivi, di controllo e informativi.

Nel momento in cui le funzioni di OdV sono affidate all’organo di controllo, detti poteri possono anche prestarsi, se previsto nel MOG o nell’eventuale regolamento sull’OdV, alla vigilanza sul funzionamento e l’osservanza dei modelli organizzativi.

Ci si chiede, a parere di chi scrive, se tale conclusione risolva effettivamente il tema dei poteri di iniziativa e di controllo dell’OdV.

Come noto, il collegio sindacale è investito di poteri su atti gestori ben più ampi dei meri poteri di vigilanza in capo all’OdV.

Ciò potrebbe comunque comportare problematiche in sede di accertamento della responsabilità da reato degli enti ex D.lgs. 231/2001 e, conseguentemente, dell’efficacia dell’attività dell’Organismo.

A quest’ultimo, infatti, ove coincida con il collegio sindacale, potrebbero essere implicitamente attribuiti poteri impeditivi, la cui sussistenza in capo all’OdV è stata negata con la già citata sentenza Impregilo innanzi citata.

Avv. Adamo Brunetti

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