Approvato dal Consiglio Anac, il 13 marzo 2024, lo schema di Linee guida sul divieto di pantouflage, il passaggio di funzionari dal settore pubblico a quello privato, che ora viene posto in consultazione pubblica sul sito dell’Autorità. 

Con le Linee Guida, Anac fornisce indirizzi interpretativi e operativi sui profili sostanziali e sanzionatori riguardo il divieto di pantouflage, che non sono stati esaminati nel Piano Anticorruzione 2022. Questo allo scopo di affinare le indicazioni già elaborate in passato, orientando ancor meglio le amministrazioni e gli enti nella individuazione di apposite misure di prevenzione.  

Le Linee Guida sono state poste in consultazione pubblica aperta a tutti gli interessati fino al 10 maggio, così da acquisire eventuali proposte e osservazioni.  

Di seguito si illustrano i principali contenuti. 

1. Il pantouflage e le Linee Guida

Tra le misure di prevenzione della corruzione, particolare rilievo assume il divieto di pantouflage. In particolare, tale misura agisce sulla fase successiva alla cessazione del rapporto di lavoro/consulenza con una pubblica amministrazione.  

Si tratta di un’ipotesi di incompatibilità successiva che si affianca e si aggiunge ai meccanismi di “inconferibilità”, ossia i divieti temporanei di accesso ad una carica o ad un incarico, e di “incompatibilità”, ossia il divieto di cumulo di più cariche o incarichi, previsti dal d.lgs. 8 aprile 2013, n. 39 “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico”.  

Tali misure hanno il comune fine di neutralizzare possibili conflitti di interesse nello svolgimento delle funzioni e di incarichi attribuiti a un dipendente pubblico al fine di salvaguardare l’imparzialità dell’azione amministrativa. La disciplina del pantouflage è contenuta agli artt. 53, co. 16-ter del d.lgs. n. 165/2001 e 21 del d.lgs. n. 39/2013. 

l Legislatore ha attribuito ad ANAC diverse competenze in materia di pantouflage:  

1. emanazione di pareri ai sensi dell’art. 1, co. 2, lettera e), della legge 6 novembre 2012, n. 190 e s.m.i;  

2. esercizio di un potere regolatorio ricavabile da una interpretazione sistematica delle norme di cui alla legge 190/2012 e che consiste nella formulazione di indirizzi in materia anche mediante apposite Linee guida.  

3. potere di vigilanza riconosciuto dalla giurisprudenza e il conseguente potere sanzionatorio in materia, come ricordato anche da ultimo nel PNA 2022. 

In questa prospettiva di sistema, come del resto già anticipato nel citato PNA 2022, ANAC ha ritenuto di svolgere un’ulteriore riflessione sul divieto in argomento, con l’intento di fornire indirizzi interpretativi e operativi sui profili sostanziali e sanzionatori attinenti al divieto di pantouflage non esaminati nel medesimo PNA. 

2. Ambito soggettivo di applicazione.

1. Enti pubblici di provenienza. 

In sede consultiva, l’Autorità ha riscontrato difficoltà a perimetrare correttamente il concetto di amministrazione/ente di provenienza e anche che cosa si intenda per “soggetto privato” in destinazione, attesa la mancanza di elementi chiari ricavabili dal combinato disposto dell’art. 53, co. 16-ter, del d.lgs. n. 165/2001 e dell’art. 21 del d.lgs. n. 39/2013.  

Appare, pertanto, necessario chiarire tali dubbi interpretativi, distinguendo tra:  

• le pubbliche amministrazioni/enti da cui proviene il dipendente (cd. “enti in provenienza”);  

• i soggetti privati che assumono il dipendente (cd. “enti in destinazione”). 

➢ Pubbliche amministrazioni. Il divieto di pantouflage trova applicazione alle pubbliche amministrazioni come definite dall’art. 1, co. 2, del d.lgs. n. 165/2001, quali enti in provenienza del dipendente 

➢ Enti pubblici economici. Il divieto di pantouflage si applica anche a coloro che svolgono determinati incarichi negli enti pubblici economici. Ciò in quanto l’art. 21 del d.lgs. n. 39/2013 estende l’applicazione del divieto in esame agli incarichi di cui al medesimo decreto, tra cui rientrano anche quelli svolti presso gli enti pubblici. 

➢ Enti di diritto privato in controllo pubblico. Con riferimento agli enti di diritto privato in controllo pubblico – al fine di valutare l’applicabilità del divieto in esame – si deve tener conto di quanto previsto dall’art. 21 del d.lgs. n. 39/2013. 

La norma sul pantouflage, nell’individuare l’ambito soggettivo di applicazione, si riferisce espressamente ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2 del d.lgs. n. 165/2001 cessati dal servizio. Tuttavia, come già precisato, l’art. 21 del d.lgs. n. 39/2013 estende l’ambito soggettivo di applicazione del divieto, ricomprendendo nella nozione di dipendenti pubblici anche i titolari di uno degli incarichi di cui al d.lgs. n. 39/2013, che, come sopra illustrato, sono incarichi ricoperti non solo nelle pubbliche amministrazioni ma anche in enti pubblici economici ed enti di diritto privato in controllo pubblico. 

2. Enti privati di destinazione. 

Il divieto di pantouflage, come si è visto, presuppone che “un dipendente pubblico”, inteso in senso ampio, svolga, una volta cessato dal servizio, la propria attività lavorativa o professionale presso un soggetto privato nei cui confronti abbia esercitato poteri autoritativi o negoziali. L’art. 53, co. 16-ter del d.lgs. n. 165/2001, infatti, si riferisce genericamente a “soggetti privati” quali enti in destinazione, lasciando dubbi interpretativi. 

La formulazione della disposizione consente una lettura ampia della nozione di “soggetti privati”, tra cui rientrano enti privati quali associazioni, fondazioni, federazioni con natura privatistica, imprese e studi di professionisti abilitati. Ci si riferisce, tra l’altro, ad esempio, a studi legali e studi di ingegneria e architettura nei confronti dei quali l’ex dipendente potrebbe aver esercitato quei poteri autoritativi e negoziali che sono il presupposto per l’applicazione del divieto. Come già chiarito dall’Autorità nel PNA 2022, il divieto di pantouflage non trova applicazione, invece, agli enti privati in destinazione costituiti successivamente alla cessazione del rapporto di pubblico impiego del dipendente  

L’Autorità, superando l’orientamento espresso nel citato PNA 2022, ritiene che il divieto in esame non si applichi alle società in house in quanto tali enti costituiscono longa manus delle PA. Lo svolgimento di incarico in una società in house è comunque volto al perseguimento di interessi pubblici. Non si configura, dunque, quella contrapposizione tra interesse pubblico/privato che costituisce il presupposto per l’applicazione del divieto di pantouflage. Pertanto, l’applicazione del divieto di pantouflage alle società in house quali enti in destinazione è di norma da ritenersi escluso, salvo che non si accerti nel caso concreto la sussistenza di un dualismo di interessi. 

3. Ambito oggettivo di applicazione

Per la definizione dell’ambito oggettivo di applicazione del divieto di pantouflage è necessario:  

1. perimetrare il concetto di “poteri autoritativi e negoziali” esercitati dal dipendente pubblico nei tre anni prima della cessazione del servizio nei confronti del “soggetto privato” presso cui poi andrà a lavorare (requisito richiesto nella valutazione della condotta dell’ex dipendente nell’ente di provenienza);  

2. chiarire il concetto di “attività professionale” e di “rapporto di lavoro” svolti nell’ente in destinazione anche con riguardo all’ipotesi in cui tali attività siano svolte a titolo gratuito;  

3. tenere in considerazione il c.d. periodo di raffreddamento stabilito dal legislatore. 

Il potere autoritativo e negoziale in una pubblica amministrazione implica l’adozione di provvedimenti atti ad incidere unilateralmente, modificandole, sulle situazioni giuridiche soggettive dei destinatari. Tra queste situazioni può ricomprendersi la conclusione di contratti per l’acquisizione di beni e servizi o la realizzazione di lavori per la PA e l’adozione di provvedimenti che producono effetti favorevoli per il destinatario e quindi anche atti di autorizzazione, concessione, sovvenzione, sussidi, vantaggi economici di qualunque genere .  

L’Autorità, tenuto conto delle finalità della norma, ha valutato quali possano essere gli atti espressione di tali poteri nello svolgimento della funzione pubblica ricoperta. Sono stati ricondotti a tale ambito, ad esempio, gli atti adottati non solo dai titolari di incarichi dirigenziali, ma anche dai titolari di incarichi amministrativi di vertice, in virtù dei compiti di estremo rilievo loro conferiti e in ragione del peso determinante che potrebbero avere sull’adozione di decisioni/provvedimenti della propria amministrazione/ente . 

L’Autorità ha inoltre considerato gli atti endoprocedimentali obbligatori (ad esempio: pareri, perizie, certificazioni) ritenendo che l’adozione di tali atti possa incidere in maniera significativa sul contenuto della decisione oggetto del provvedimento finale, ancorché redatto e sottoscritto da altri. 

Il divieto di pantouflage implica, tra l’altro, che il “dipendente pubblico”, alla cessazione dal servizio, svolga “attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione”. Anche in tal caso, la formulazione generica della norma impone una corretta interpretazione di che cosa si intenda per “attività lavorativa o professionale”.  

Al riguardo ANAC, nel PNA 2022, ha valutato preferibile un’interpretazione ampia di tale concetto, ritenendolo esteso a qualsiasi tipo di rapporto di lavoro o professionale con i soggetti privati e quindi a rapporti di lavoro a tempo determinato o indeterminato e incarichi o consulenze a favore dei soggetti privati.  

Vale precisare che il divieto concerne:  

• sia rapporti di lavoro subordinato – necessariamente di carattere oneroso (a tempo determinato o indeterminato, ivi compresi gli incarichi dirigenziali); –  

• sia incarichi per ricoprire determinate posizioni nell’ente privato in destinazione. 

4. Profili sanzionatori

1. Nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti in violazione del divieto  

Conseguenza diretta ed ex lege dell’accertamento degli elementi costitutivi della fattispecie di pantouflage è la nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti in violazione del divieto (disciplina analoga a quanto accade con le delibere che accertano, all’esito di un procedimento di vigilanza, una fattispecie di inconferibilità ai sensi del d.lgs. n. 39/2013 dichiarando la nullità dell’incarico conferito in violazione di tale disciplina).  

2. Obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati  

Con riferimento all’obbligo di restituzione dei compensi, si premette che la norma in commento appare presentarsi come norma speciale rispetto a quella generale contenuta nell’art. 2126 cod. civ. relativa alla nullità del contratto di lavoro; peraltro, la tematica di come nel concreto si declini la gestione civilistica tra le parti dell’obbligo legale di restituzione esula dal perimetro delle Linee Guida nonché dalle competenze dell’Autorità. 

Documento scaricabile al seguente link: Schema di Linee guida in tema di c.d. divieto di pantouflage – art. 53, comma 16-ter, d.lgs. 165/2001 – www.anticorruzione.it 

Avv. Adamo Brunetti