Il Tribunale di Milano si è recentemente espresso in materia di responsabilità degli enti ex D. Lgs. 231/2001 con una importante sentenza di condanna pronunciatasi sul caso Johnson & Johnson Medical.

Il punto centrale del percorso argomentativo del Collegio sulla vicenda esaminata sono stati i criteri sulla base dei quali accertare l’idoneità e l’efficace attuazione del modello di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (anche “MOG” o “Modello 231”), con particolare riferimento al comportamento del soggetto non apicale.

1. Il caso.

La vicenda riguarda l’incolpazione della società citata per l’illecito amministrativo previsto dagli artt. 5, comma 1, lett. b), 7, 25, comma 2, D.Lgs. n. 231/2001, relativamente al reato presupposto di corruzione (artt. 319 e 319 bis c.p.).

All’ente, in particolare, veniva contestata l’adozione di un modello organizzativo inidoneo a prevenire il delitto corruttivo ascritto agli imputati persone fisiche o comunque un sistema 231 non attuato efficacemente.

La conseguenza di un simile gap, a parere dei Giudici, è stata la non tempestiva rilevazione ed impedimento dell‘accordo occulto stipulato tra il referente aziendale e pubblico ufficiale, caratterizzato dalla corresponsione a costui di cospicue utilità economiche dirette ed indirette veicolate da numerosi contratti di consulenza affidati in violazione delle procedure aziendali interne che hanno determinato un vantaggio diretto per l’Ente pari ad almeno 510.609,00 euro.

2. Le ragioni della condanna dell’ente: l’accertamento di fatto.

Nelle motivazioni a sostegno della condanna della società per l’illecito ad essa contestato, il Tribunale prende le mosse dalla tesi della difesa contenuta nella memoria conclusiva del 29.11.2022.

Qui, in particolare, si afferma che: “sebbene la nozione di immedesimazione organica non possa essere sic et simpliciter trasferita nell’ambito della disciplina edificata dal d.lgs. 231/01, a tale nozione viene talvolta fatto riferimento per esprimere il concetto che il soggetto apicale e le sue condotte sono espressive di scelte riportabili alla politica d’impresa. Non a caso, nelle disposizioni dell’art. 6, sono descritte anche condotte marcatamente “umanizzate”, in particolare di elusione fraudolenta del modello organizzativo (MOG), benché l’ente sia chiamato a rispondere – è dato ampiamente acquisito – a titolo di colpa di organizzazione”.

Il Collegio ricorda – al fine di una corretta interpretazione degli artt. 6 e 7 del decreto – che il MOG non è obbligatorio, rappresentando il sistema 231 per le imprese piuttosto un onere o un’opportunità.

Non certo un obbligo.

Ne deriva che le disposizioni degli articoli 6 e 7, non possono non risentire di questa opzione, sicché, proseguono i Giudici di primo grado, la “stessa colpa di organizzazione – ontologicamente impersonale – può anche consistere in un’intenzionale disorganizzazione: l’ente, deliberatamente, sceglie di non adottare il modello organizzativo”.

La questione cruciale del processo, precisa il Tribunale, è tuttavia la responsabilità in conseguenza della condotta del non apicale.

L’art. 7, comma 1, connette invero la responsabilità dell’ente all’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza che abbiano reso possibile la realizzazione dell’illecito penale da parte del sottoposto, tant’è che – afferma il Tribunale – se è vero che tale inosservanza “può pacificamente prescindere dall’adozione del MOG (non obbligatorio)”, se il modello è stato adottato, le procedure di direzione e vigilanza sono “inglobate” nel MOG”.

L’art. 7, co. 2 specifica che l’accertamento della responsabilità dell’ente, in relazione al reato commesso dal sottoposto, verterà sulla valutazione dell’idoneità ed efficace attuazione del MOG.

Riguardo alla culpa in vigilando, la pronuncia in commento rileva che “l’elemento di connessione tra reato ed ente rispetto ai reati commessi dai non apicali, non passa, necessariamente, attraverso la condotta “colposa” di una persona fisica-controllore”.

Esso, piuttosto, deve essere ricondotto alla “strutturale colpa di organizzazione, che è una forma di “colpevolezza impersonale”, propria della societas e direttamente riferita all’organizzazione collettiva, anche se innervata […] di condotte inadeguate di individui sovraordinati ai sottoposti cui è ascritto il reato”.

Quanto, poi, ai protocolli contemplati nel MOG, il Tribunale riprende il terzo comma dell’art. 7, il quale prevede che le misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge devono essere calibrate in ragione della natura e dimensione dell’organizzazione, nonché del tipo di attività svolta ed essere altresì idonee a garantire e a scoprire e ad eliminare tempestivamente le situazioni di rischio.

Il giudice di primo grado sottolinea come l’istruttoria processuale abbia ampiamente dimostrato l’inidoneità delle misure preventive adottate nel MOG della società.

In merito, invece, all’efficace attuazione del MOG, di cui al quarto comma dell’art. 7, tale requisito richiede:

• Da un lato, la periodica verifica e l’eventuale modifica, nel caso siano scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività,
• Dall’altro, un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel MOG.

L’implementazione del modello è prevista all’art. 6, co. 1, lett. b), che affida all’OdV il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli, di curare il loro aggiornamento. L’art. 6, co. 2, lett. d) prevede altresì obblighi di informazione nei confronti del suddetto OdV.

Anche con riferimento a tale ambito, secondo il giudice di primo grado “il processo ha ampiamente dimostrato che a fronte di significative violazioni delle prescrizioni, cui erano soggette le imputate condannate in primo grado, non sono state assunte iniziative adeguate tese a modificare il modello”.

Infine, stesso discorso varrebbe per quanto concerne la totale inadeguatezza del sistema sanzionatorio attuato all’interno della società.

3. Le conclusioni in diritto.

Il Tribunale riporta come non vi siano rilevanti indirizzi giurisprudenziali n merito alla commissione dell’illecito da parte di dipendente non apicale della società incolpata.

La difesa richiama un unico precedente, relativo alla pronuncia della Cassazione sezione VI, sent. 25 settembre 2018, nr. 54640 (Rv 274686-02), la quale ha affermato che in tema di responsabilità degli enti, laddove sia contestata la mancata adozione e attuazione di modelli organizzativi, i presupposti normativi della responsabilità dell’ente per fatto del soggetto sottoposto all’altrui direzione e vigilanza differiscono da quelli della responsabilità per fatto del soggetto apicale solo allorché sia dimostrata l’adozione di misure cautelari idonee a prevenire i reati dei sottoposti, ancorché non formalizzati in un modello.

In tal caso, al fine di affermare la responsabilità dell’ente, dovrà provarsi che il fatto sia stato favorito dall’inosservanza del dovere di direzione e vigilanza da parte degli apicali.

In realtà, secondo il Collegio, nel caso in esame la Pubblica Accusa ha assolto all’onere probatorio sulla stessa incombente volto ad evidenziare non tanto la ricostruzione di ciò che avevano fatto gli autori del reato, bensì:

• Quanto fatto dagli altri soggetti contemplati dai protocolli e dalle procedure rilevanti nelle singole vicende e quanto le loro azioni abbiano agevolato la consumazione del reato;
• Quanto non hanno fatto i medesimi soggetti, sebbene prescritto dai protocolli e dalle procedure, e quanto le loro omissioni abbiano agevolato la consumazione dell’illecito contestato;
• Quanto non hanno fatto i soggetti preposti ad assicurare non solo il rispetto del modello organizzativo, ma anche la sanzione della sua violazione ed il suo costante aggiornamento.

4. II riconoscimento della circostanza attenuante.

Altro passaggio degno di nota della pronuncia in esame è dato dal fatto che il Tribunale ha tenuto conto, anche grazie ad una specifica consulenza tecnica, dell’operato della società nel periodo successivo alla commissione dell’illecito, con specifico riferimento:

• Agli aggiornamenti/integrazioni al modello organizzativo, ai Protocolli e alle procedure aziendali;
• Alla costante attività di impulso all’aggiornamento del modello organizzativo e delle procedure aziendali;
• Alla continua attività di formazione aziendale.

Il Collegio, in particolare, precisa che tali adempimenti sono stati plurimi e continui nel corso degli anni, riconoscendo, quindi, la sussistenza della circostanza attenuante di cui al comma 2 lett. a) dell’art. 12 D.lgs. 231/2001.

Quest’ultima prevede una riduzione di pena da un terzo alla metà ove l’ente abbia risarcito integralmente il danno e abbia eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato o comunque si sia adoperato efficacemente in tal senso ovvero quando sia stato adottato un modello e reso operativo un modello organizzativo idoneo a prevenire reati della stessa specie di quello verificatosi.